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Scheinselbstständigkeit: Die fünf Fallen, in die KMU und Freelancer regelmäßig tappen

Statusfeststellung, weisungsgebundene Aufgaben, Eingliederung, wann aus dem Freelancer-Vertrag ein Arbeitsverhältnis wird, und was das kostet.

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„Wir machen das auf Rechnung.” Vier Worte, mit denen in deutschen KMU täglich neue Arbeitsverhältnisse aus Versehen begründet werden. Denn ob jemand selbstständig oder abhängig beschäftigt ist, entscheidet nicht der Vertrag, sondern die tatsächliche Ausgestaltung. Und wenn die Deutsche Rentenversicherung (DRV) am Ende anders entscheidet als die Vertragsparteien, wird es teuer.

Dieser Artikel ordnet die Kriterien, beschreibt die fünf häufigsten Fallen und zeigt, was zu tun ist, wenn der Verdacht aufkommt.

Was Scheinselbstständigkeit überhaupt ist

Der Begriff hat keine eigene Legaldefinition. Er bezeichnet eine Konstellation, in der eine Person formal als selbstständig auftritt, eigene Rechnungen schreibt, Gewerbe angemeldet hat oder als Freiberufler tätig ist, faktisch aber wie ein Arbeitnehmer behandelt wird. Maßgeblich ist die Gesamtschau der Umstände: Ist die Person weisungsgebunden? In den Betrieb eingegliedert? Trägt sie ein unternehmerisches Risiko?

Die rechtliche Basis liegt in § 7 Abs. 1 SGB IV: Beschäftigung ist die nicht-selbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte sind „eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.”

Mehr im Glossar: Scheinselbstständigkeit.

Die Folgen, warum das so teuer wird

Stellt die DRV eine Scheinselbstständigkeit fest, rückwirkend bis zu vier Jahre (bei vorsätzlicher Hinterziehung sogar 30 Jahre nach § 25 SGB IV), fallen alle Beiträge zur Sozialversicherung an:

  • Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteil zur Renten-, Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung
  • Säumniszuschläge ab dem ursprünglichen Fälligkeitstermin
  • Lohnsteuer, die das Finanzamt nachfordert

Den Arbeitnehmer-Anteil kann der Arbeitgeber nur für die letzten drei Monate vom Beschäftigten zurückfordern (§ 28g SGB IV). Den Rest trägt er allein. Bei einem 80.000-Euro-Jahres-Honorar über vier Jahre liegt die Nachforderung schnell im sechsstelligen Bereich.

Hinzu kommen mögliche strafrechtliche Folgen nach § 266a StGB (Vorenthalten von Arbeitsentgelt), der „Klassiker” der Wirtschaftsstrafverfolgung. Dort gibt es Freiheitsstrafen bis fünf Jahre.

Die fünf häufigsten Fallen

1. Die Festschreibung der Arbeitszeit

Wer mit einem Freelancer einen Vertrag schließt, in dem „Montag bis Freitag, 9 bis 17 Uhr” steht, hat den ersten Stein in der Eingliederungskette gelegt. Ein echter Selbstständiger entscheidet selbst, wann er arbeitet. Wer feste Arbeitszeiten verlangt, weisungsgebundene Erreichbarkeit erwartet oder den Freelancer im Schichtplan einträgt, schiebt das Verhältnis Richtung abhängige Beschäftigung.

Was ok ist: Termin-Vereinbarungen für Calls, Deadlines für Liefer- gegenstände, gemeinsame Sprint-Planungen.

Was kritisch ist: Stempeluhr, Anwesenheitspflicht in den Räumen, Arbeitszeit-Erfassung im internen Tool des Auftraggebers, „du musst zwischen 9 und 17 Uhr per Slack erreichbar sein”.

2. Die Eingliederung in die Organisation

Eigene E-Mail-Adresse mit Domain des Auftraggebers, eigener Schreibtisch im Büro, „Mitarbeiter-des-Monats”-Auszeichnung, Visitenkarte mit Logo: alles Indizien, die im DRV-Statusfeststellungsverfahren gegen die Selbstständigkeit sprechen.

Was ok ist: Zugang zu Systemen, die für die Aufgabe nötig sind (z. B. CRM, Repo). Räumliche Anwesenheit, wenn die Tätigkeit es objektiv verlangt (Operation am OP-Tisch, Maschinenwartung vor Ort).

Was kritisch ist: Mitarbeiter-Status im HR-System, Aufnahme in den Verteiler „alle Mitarbeiter”, Pflicht zur Teilnahme an Betriebsversammlungen, Onboarding-Programm wie bei Festangestellten.

3. Nur ein Auftraggeber

Wer dauerhaft nur für einen Auftraggeber tätig ist, läuft Gefahr, als arbeitnehmerähnliche Person nach § 12a TVG oder als Arbeitnehmer nach § 7 SGB IV eingestuft zu werden, selbst wenn alle anderen Kriterien für Selbstständigkeit sprechen.

Der Rentenversicherungspflicht für Selbstständige nach § 2 SGB VI unterliegen u. a. „Lehrer und Erzieher, die im Wesentlichen für einen Auftraggeber tätig sind”. „Im Wesentlichen” heißt: mehr als fünf Sechstel des Honorars von einem Auftraggeber. Das ist eine zusätzliche Pflicht, die separat von der Scheinselbstständigkeit greift.

Was hilft: Mehrere Auftraggeber parallel halten, das eigene unternehmerische Risiko sichtbar machen (z. B. eigene Akquise-Kosten), das Honorar-Verhältnis dokumentieren.

4. Keine eigenen Betriebsmittel, kein eigenes Risiko

Wer mit der Hardware des Auftraggebers arbeitet, im Büro des Auftraggebers sitzt, vom Auftraggeber bezahlte Kurse besucht und im Krankheitsfall weiterbezahlt wird, hat kein unternehmerisches Risiko. Das ist eines der zentralen Kriterien aus der BSG-Rechtsprechung: Der Selbstständige trägt das Risiko des Ausfalls und der Auftragsschwankung, der Arbeitnehmer nicht.

Was ok ist: Der Auftraggeber stellt einen Account oder einen spezifischen Maschinenzugang bereit, solche Dinge, die niemand selbst beschaffen kann.

Was kritisch ist: Der Auftraggeber stellt Notebook, Bildschirm, Software-Lizenzen, eventuell sogar einen Firmenwagen, und im Vertrag steht eine 30-Tage-„Urlaubsregelung”. Letzteres ist ein sozialversicherungsrechtlicher Notruf.

5. Das versteckte Weisungsrecht

Manchmal ist die Weisungsabhängigkeit subtil. Der Freelancer wird in das interne Reporting-System eingebunden, schreibt täglich Status-Updates, nimmt an wöchentlichen All-Hands teil und bekommt vom Team-Lead Aufgaben „verteilt”. Auch hier ist die Eingliederung der Punkt: nicht das einzelne Verhalten, sondern das Muster.

Die Rechtsprechung hat sich in den letzten Jahren stark ausdifferenziert. Das Bundessozialgericht hat in mehreren Urteilen (z. B. B 12 R 4/18 R vom 7.6.2019, B 12 R 22/19 R vom 31.3.2022) klargestellt: Es zählt das Gesamtbild der Tätigkeit, nicht die Bezeichnung im Vertrag.

Was tun bei Verdacht

Statusfeststellungsverfahren

Wer Zweifel hat, kann ein Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV bei der Deutschen Rentenversicherung Bund einleiten. Das Verfahren ist kostenfrei und schafft Rechtssicherheit. Antragsberechtigt sind beide Seiten, Auftraggeber und Auftragnehmer.

Das Verfahren prüft die Gesamtumstände und stellt fest, ob eine abhängige Beschäftigung vorliegt. Vorteil: Wenn das Verfahren innerhalb des ersten Monats nach Aufnahme der Tätigkeit beantragt wird und das Ergebnis abhängige Beschäftigung lautet, beginnt die Sozialversicherungs- pflicht erst mit der Bekanntgabe der Entscheidung. Wer den Antrag später stellt, riskiert eine Rückwirkung.

Saubere Verträge

Verträge sind kein Schutz, aber sie sind ein erster Filter. Folgende Punkte sollten klar formuliert sein:

  • Kein Weisungsrecht außer zum Werkergebnis
  • Kein Anspruch auf Urlaub, Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, Sondervergütungen
  • Pauschalpreis oder Stundenhonorar mit klarem Werkbezug
  • Frei wählbarer Arbeitsort und Arbeitszeit
  • Eigene Betriebsmittel
  • Recht zur Unterauftragsvergabe (Subunternehmer)

Praxis prüfen

Wichtiger als der Vertrag: die gelebte Realität. Wer einen Freelancer beschäftigt, sollte regelmäßig prüfen:

  • Erscheint der Freelancer als Teil des Teams nach außen?
  • Werden Aufgaben „verteilt” oder „beauftragt”?
  • Gibt es feste Arbeitszeiten oder Anwesenheitsroutinen?
  • Stellt der Auftraggeber Betriebsmittel?
  • Wie viele andere Auftraggeber hat der Freelancer?

Honorarhöhe ist (fast) irrelevant

Ein häufiges Missverständnis: „Der ist als Freelancer so teuer, der kann gar nicht scheinselbstständig sein.” Stimmt nicht. Die Honorarhöhe ist ein Indiz für unternehmerisches Risiko, kein Ausschlusskriterium. Auch ein Freelancer mit 120 Euro Stundensatz kann scheinselbstständig sein, wenn die Eingliederung und die Weisungsabhängigkeit überwiegen.

Umgekehrt ist ein sehr niedriges Honorar (z. B. 25 Euro pro Stunde für qualifizierte Tätigkeiten) ein Warnsignal, der Selbstständige müsste seine eigene Versicherung, Altersvorsorge und Bürokosten bestreiten.

Wer ist häufig betroffen?

Branchen mit hohem Risiko nach DRV-Beobachtungsdaten:

  • IT-Freelancer, die langfristig in einem Team mitarbeiten
  • Pflegekräfte (insbesondere Honorar-Ärzte, freie Pflegekräfte)
  • Pflegefachkräfte in Heimen, hier hat das BSG mehrfach klar entschieden (B 12 R 11/18 R vom 4.6.2019)
  • Dozenten und Lehrkräfte an Hochschulen, Volkshochschulen und privaten Bildungsinstituten
  • Bauhandwerker, die nur für einen Generalunternehmer arbeiten
  • Logistik-Selbstständige mit ausschließlich einem Plattform- Auftraggeber

Weiterführend

Quellen